¿A quién se despide primero cuando hay un ERE?

Un Expediente de Regulación de Empleo, también conocido como ERE, es un despido colectivo que afecta a un gran número de trabajadores de la misma empresa, y debe realizarse con todas las garantías y de acuerdo a unos requisitos estrictos de procedimiento que están recogidos en el Estatuto de los Trabajadores.

Pero ¿hay algún criterio de obligado cumplimiento que el empresario deba seguir a la hora de decidir quiénes van a ser los trabajadores afectados? ¿Existe alguna prelación entre ellos?

A continuación, vamos a analizar qué dice la ley sobre el orden de despido de los trabajadores en un ERE. 

¿A qué trabajadores se puede despedir en un ERE?

El Estatuto de los Trabajadores regula el despido colectivo en su artículo 51, siendo de aplicación también algunos de los extremos recogidos en los artículos siguientes.

El artículo 51 establece que el procedimiento de despido colectivo debe comenzar con una comunicación de la apertura del periodo de consultas mediante un escrito dirigido por el empresario a los representantes legales de los trabajadores.

En dicho escrito, el empresario debe hacer constar, entre otros aspectos, quiénes son los trabajadores afectados por el despido y qué criterios se han tenido en cuenta para designarlos. Además, se deberá acompañar de una memoria explicativa donde se profundice en la justificación de estos aspectos.

Sin embargo, la ley no establece nada más al respecto. Por lo tanto, y hasta cierto punto, el empresario puede decidir libremente a qué trabajadores va a despedir.

Esto debe ser matizado, ya que la decisión del empresario puede ser impugnada si se considera que no se ajusta a la legalidad (artículo 51.6), como puede ocurrir si los criterios de elección de los trabajadores despedidos se basan en motivos discriminatorios.

¿Qué trabajadores tienen prioridad de permanencia en la empresa?

Hay algunos trabajadores que gozan de prioridad de permanencia en la empresa en caso de despido objetivo por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, tanto cuando el despido se considera colectivo como cuando no alcanza al número de trabajadores exigido para ello.

• Así, los miembros del comité de empresa y los delegados de personal, como representantes legales de los trabajadores, tendrán preferencia para quedarse en la empresa (arts. 68 y 51.5 del Estatuto de los Trabajadores). Esto es extensible a todos los representantes de los trabajadores por cualquier motivo, como los Delegados de Prevención (art. 37.1 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales).
• Algunos colectivos, como los trabajadores con cargas familiares, los mayores de determinada edad o las personas con discapacidad, si así se establece en convenio colectivo o en acuerdo alcanzado durante el periodo de consultas entre empresario y representantes de los trabajadores.

Todos estos trabajadores tienen prioridad de permanencia, pero esta no actúa de forma absoluta, sino solo frente a trabajadores que realicen funciones similares en una sección de la empresa afectada en la misma medida.

Hay supuestos en los que cabe justificar que se despida a un representante de los trabajadores antes que a otros trabajadores de la empresa, si, por ejemplo, ambos trabajan en departamentos distintos y no todos son afectados por igual por las causas del despido (económicas, técnicas, organizativas o de producción).

¿Qué otros trabajadores no pueden ser despedidos?

Si se aprecia que el despido se basa en razones discriminatorias y no ajustadas a derecho, o se ha producido con violación de derechos fundamentales o libertados públicas, será nulo.

Esta previsión es de especial observancia en el caso de algunos trabajadores, con la consecuencia de que el empresario deberá justificar adecuadamente su decisión de despedirlos (art. 53.4 del Estatuto de los Trabajadores):

• Las personas trabajadoras cuyo contrato esté suspendido por: nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción, acogimiento, riesgo durante el embarazo o la lactancia natural; por el disfrute de permiso parental y por enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia natural.
• Las trabajadoras embarazadas, desde el inicio del embarazo hasta el del periodo de suspensión mencionado antes. También si están disfrutando de permisos relacionados con los supuestos anteriores o si han adaptado su jornada con fines de conciliación familiar. Igualmente, en el caso de encontrarse en excedencia para cuidado de hijo.
• Los trabajadores después de haberse reintegrado al trabajo al terminar la suspensión del contrato por nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento en ciertos casos.